浅析NFT在知识产权领域的司法实践以及法律风险
“我国NFT交易平台近年发展迅速，相信在该十四五规划的推动下，NFT将迎来盛世。那么，NFT与数字藏品有何区别？NFT交易在司法实践中的认定如何？NFT交易平台会面临何种挑战？又如何规避风险？”
在司法实践中，NFT数字艺术品的交易不受著作权法上的发行权所规制，不适用于权利用尽原则，而是在信息网络传播权所规制的范畴中。另外，NFT交易平台不是一般网络服务提供者，其注意义务要比一般网络服务提供者更高。因此，对于NFT数字艺术品交易，企业只有了解司法审判动向以及其面临的法律风险，才能未雨绸缪，防范于未然。
摘要
2022年7月12日，上海市人民政府发布了《上海市数字经济发展“十四五”规划》（以下简称十四五规划），该十四五规划支持龙头企业探索NFT交易平台建设，推动NFT资产数字化。从该规划中可知，上海市政府鼓励建设NFT交易平台，推进NFT数字艺术品交易的繁荣和发展。
我国NFT交易平台近年发展迅速，相信在该十四五规划的推动下，NFT将迎来盛世。值得注意的是，我国NFT交易平台自称为数字藏品交易平台，其发行的数字艺术品称之为数字藏品。那么NFT与数字藏品有何区别？NFT交易在司法实践中的认定如何？NFT交易平台会面临何种挑战？又如何规避风险？且看笔者娓娓道来。
一、NFT与数字藏品
1、什么是NFT？
NFT是Non-Fungible Token的英语缩写，中文翻译为“非同质化代币”，与NFT对应的是FT（Fungible Token）,中文翻译为同质化代币。同质化代币，这些代币是可替代的，比如以太币或者比特币，这些代币可以相互替换。然而，NFT比较特殊，每一个NFT都是唯一的，无法相互替代。因此NFT的价值是“所有者能够证明其是唯一真正持有创作者“签名”的原版拥有者，并且该作品的交易记录均可追溯，以证明作品权益的流通及归属”。[1]
2、什么是数字藏品？
数字藏品这个概念是基于我国NFT特色所创造的。由于NFT在我国受到严格监管，NFT发布平台为了规避监管措施，则其在发布数字作品时，用数字藏品这个概念来代替NFT数字艺术品。但在本质上，数字藏品和NFT是相同的，都是基于区块链技术，将作品数字化后记录在区块链上，使该作品成为独一无二的数字艺术品，具有收藏价值，可用于交易，而该数字艺术品在区块链上所对应的序列号则是其所有权的象征。另外，数字艺术品和NFT都具有不可替代性，唯一性，不可分割性的特征。
3、NFT与数字藏品的区别？
虽NFT与数字藏品本质上相同，但由于我国监管原因，数字藏品与NFT主要区别如下：
（1）去中心化层面
NFT之所以能受人追捧的主要原因是其去中心化的特点。去中心化顾名思义是去除了人为的干预。由于国外NFT大部分是在公链上交易，交易最多的是基于web3.0技术的以太坊公链，公链的特点则是节点分布广且多，一旦数据写入公链上，则无法修改，则实现了去中心化。
而对于数字藏品，由于我国监管不允许NFT使用公链，国内NFT平台发布数字藏品则采用的是联盟链，比如腾讯幻核采用的是至信链这条联盟链。联盟链是国内数个机构共同组建和管理的区块链，共同维护和管理节点，与公链相比，联盟链的节点分布范围狭小且数量少，因此对于联盟链上的数据，管理机构有可修改的可能性，从而无法实现真正的去中心化。
（2）二级市场层面
我国对NFT的监管，其中一个措施是不允许NFT进行二级市场的交易。该等措施是为了禁止利用NFT进行炒作和投机行为。但是，国外的NFT平台，比如Opensea，NFT数字艺术品可以在该平台上进行二级市场的交易。而NFT在国外盛行的主要原因之一也是NFT在二级市场可流通获得盈利，NFT流通性实现了NFT的快速变现能力，而上链者也可从二级市场交易中获得一定版税收入，这也会促使更多数字艺术品的创作，有利于NFT交易的蓬勃发展。
然而对于我国的数字藏品，由于不能在二级市场进行交易，使得该数字藏品只有收藏功能，没有变现功能，比如，界面新闻近期报道，腾讯将关闭旗下的NFT交易平台“幻核”，如果腾讯关闭幻核，由于数字藏品无法流转，该数字藏品如何处理也是一大问题，或可能对数字藏品进行退款，或是将数字藏品转移到其他NFT平台。如果涉及到转移数字藏品，则需被转移的NFT平台共用一条联盟链，由于国内的NFT平台采用的联盟链众多，导致作品转移也收到一定限制。因此，对NFT在二级市场交易的限制，会减缓NFT在我国的发展。
（3）加密货币层面
加密货币即虚拟货币，在国外NFT交易平台对NFT进行交易时，由于NFT交易全是基于加密货币进行交易的，则需要创建加密货币钱包账号，在去中心化交易所中，用法币兑换加密货币。
然而我国的监管政策是禁止加密货币进行流通，因此我国的NFT平台在数字藏品的交易中，使用的是通过第三方支付平台，比如支付宝，采用以人民币对数字藏品进行交易。
综上，数字藏品只是NFT平台经营者用来规避监管的用词，其本质还是与NFT相同，且在司法领域中也并没有将数字藏品与NFT数字艺术品相区分，在我国NFT诉讼第一案中，法院对于NFT在我国的交易进行了分析和定性，以下笔者进行简要分析。
二、NFT交易在司法实践中的认定
以我国NFT诉讼第一案深圳奇策迭出文化创意有限公司与杭州原与宙科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案[2]为例，在该案中，被告是NFT交易平台的经营者，网络用户在被告NFT交易平台上，上链了未经原告许可的侵权作品“我不是胖虎”，并以NFT数字艺术作品形式予以售出。随即，原告认为被告侵犯其著作权之复制权，发行权以及信息网络传播权，诉至法院。经审理，一审法院判决被告承担帮助侵犯原告著作权的侵权责任，需承担损害赔偿。
该案中，法院对于NFT的交易定性以及NFT相关的权利进行了界定，对经后NFT数字艺术品的交易影响深远，笔者在此试作分析。
1、NFT交易的本质
法院认为，NFT交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，并非对一项数字财产的使用许可，亦非对一项知识产权的转让或许可授权。
由此可知，NFT交易的是NFT数字艺术品的所有权，并非该数字艺术品上的知识产权，比如著作权等权利。即买方购入NFT数字艺术品后，并非拥有了该数字艺术品的著作权或者授权许可，不能对此进行版权的后续利用。
2、NFT交易不受著作权法上的发行权所规制
发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。根据传统理论，发行权满足的前提是要转移作品的有形载体，由于NFT交易并没有转移该数字艺术品的有形载体，故不构成著作权法上的发行行为。
此与法院的观点如出一辙，法院认为“发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴”。
3、NFT交易不适用著作权法上的权利用尽原则
著作权法上的权利用尽原则是指发行权的权利用尽，其指当权利人将作品原件或者复印件第一次出售后，其不能控制之后该原件或者复印件的流通行为。
法院认为，著作权领域的“权利用尽”原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。即NFT数字艺术品交易时并不伴随有形载体的转移，故其不适用于权利用尽原则。
4、NFT交易适用于著作权法中的信息网络传播权
在司法实践中，著作权中的复制权被信息网络传播权所吸收，因此，对于NFT交易行为符合信息网络传播权基础上，就不对复制行为做评价。
信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。上链者将NFT数字艺术品上传到网络，公众可以在NFT平台上浏览该数字艺术品，此将作品发布在NFT平台上供公众浏览行为已属于信息网络传播权规制的范畴。
对于NFT数字艺术品的交易行为，法院认为也归属于信息网络传播权所规制，其认为NFT数字作品是通过铸造被提供在公开的互联网环境中，交易对象为不特定公众，每一次交易通过智能合约自动执行，可以使公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，故NFT数字作品交易符合信息网络传播行为的特征。
三、NFT交易平台的法律风险以及合规建议
随着该十四五规划的出台，可以预期NFT交易平台数量会逐步增加，产业会逐渐繁荣。然而，NFT交易平台看似即将一路繁花，前程似锦，殊不知在这繁花似锦中却隐藏着不少危机和挑战，稍不留神，就会面临法律的风险，承担赔偿责任。笔者就NFT交易平台面临的法律风险以及NFT交易平台之合规建设试做探讨。
NFT交易平台是提供给交易者对NFT数字艺术品做交易的一个网络平台。目前，我国在NFT交易平台监管领域未出台具体的法律法规，那么NFT交易平台主要会面临什么法律风险？笔者认为，NFT交易平台会涉及知识产权共同侵权的法律责任。
在NFT诉讼第一案中，法院认为NFT交易平台不是一般网络服务提供者，其注意义务要比一般网络服务提供者更高。原因如下：
1. NFT交易平台在用户每出售一件NFT数字艺术品时，都将抽取一定比例佣金，且在NFT后续权利转让中，也会抽取佣金。此外，NFT交易平台还收取GAS费用作为手续费。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》第十一条规定内容，网络服务提供者从网络用户提供的作品中获得经济利益的，应负有较高的注意义务。
2. 鉴于NFT数字艺术品的特殊性。NFT是基于区块链技术和智能合约，将数字艺术品铸造成一个独一无二的数字艺术品，NFT数字艺术品的传播是基于对去中心化区块链技术的信任，弥补了交易主体之间因缺乏信任而有的顾虑。如果侵权案件频发，则会让交易者对NFT数字艺术品的交易失去信任，而NFT交易平台对NFT交易模式具有一定控制能力，因此其需要负有更高注意义务，以防NFT数字艺术品交易信任的丧失。
3. NFT数字艺术品上链者不仅要求其拥有NFT数字艺术品的所有权，还需要其享有该作品的著作权，从而NFT交易风险会远大于一般商品交易风险。因此NFT交易平台需要有更高的审核注意义务。
在该案中，被告只做到了一般网络交易平台的“通知-删除”义务，法院认为该义务不足以使其免除责任，因为其需要负有更高注意义务。从该案中可知，NFT交易平台若只是做到一般网络平台的注意义务，其很有可能将会涉及共同侵犯知识产权的侵权责任。
基于上述分析可知，NFT交易平台极易卷入侵权风波，因此建立合规体系来防范风险对于NFT交易平台极其必要且刻不容缓。笔者对于NFT交易平台的合规建设提出如下建议，以供参考。
1、作品上链前审核著作权
对于上链作品，NFT交易平台务必让网络用户提供著作权登记证书，首次发表证明文件，著作权转让合同等文件，以证明其拥有该上链作品的著作权。NFT交易平台进行审核时，可以登录中国版权保护中心著作权登记系统等网站进行核实，也可在网络进行搜索该作品来核实著作权情况。
2、实名注册并提供担保
NFT交易平台可以在网络用户注册阶段，让其进行实名注册并提供一定数额的担保金。为了防止且减少侵权行为的发生，实名注册并提供担保不失为一种有效方法，这不仅可以让侵权人有所顾忌，且如发生侵权事件，担保金可以为NFT交易平台减少一定损失。
3、接到投诉通知后采取必要措施
根据《电子商务法》第四十二条第二款规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。
因此，NFT交易平台在接到权利人投诉或者律师函后，需要通知涉嫌侵权作品的网络用户，并采取必要措施，比如下架该作品，删除该作品的链接等操作。如经NFT交易平台查实，确定该网络用户侵犯了权利人的著作权，可将该侵权NFT数字艺术品在区块链上予以断开并打入地址黑洞，从而停止网络用户的侵权行为。
四、结语
历史一再证明，机遇和挑战是并存的，NFT相关经营主体想要抓住此次机遇，则要面临法律风险的层层挑战。该十四五规划的出台虽对NFT数字艺术品交易是千载难逢的机遇，但是在机遇面前，还是要审慎前行，只有了解NFT在司法实践中的相关规定以及将面临的法律风险，事先做好合规工作，才能未雨绸缪，防患于未然。
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